根据《计算机软件保护条例》,中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件包括计算机程序及其有关文档不论是否发表,依照本条例享有著作权。《计算机软件保护条例》对软件的著作权保护就是保护软件的著作权人或者其受让者享有的软件著作权的各项权利,具体包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。
但是,实践中有很多计算机软件的开发往往与专利相关.在我国现行的软件法律保护体系中,《计算机软件保护条例》只规定了软件的著作权保护,但并没有排除专利法对软件的保护。我国的《专利法》没有明确将计算机软件纳入申请登记等保护范围,但是,也没有排除专利保护之外。《专利法实施细则》第二条第1款规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。根据以上规定可看出涉及计算机程序的发明专利申请也必须是符合这一款要求的新的技术方案。
我国通过《著作权法》及《计算机软件保护条例》对单纯的计算机软件是很容易保护的。因此,单纯的计算机软件无法取得专利权。只有当软件的开发与技术的实施利用自然规律达到新的技术方案时,两者结合申请发明专利,可以获得专利权。国家知识产权局的专利《审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查若干问题”第2部分中对计算机软件的专利保护做了具体规定。如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题,利用了技术手段和能够产生技术效果,就不能否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。
根据专利法第二十五条第一款第(二)项的规定,对智力活动的规则和方法不授予专利权。涉及计算机程序的发明专利申请按照以下原则进行审:
(1)如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则,或者计算机程序本身或仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质)上的计算机程序,或者游戏的规则和方法等,则该权利要求属于智力活动的规则和方法,不属于专利保护的客体。
例如,仅由所记录的程序限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品,或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征,例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等,由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,因而不属于专利保护的客体。但是,如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进,例如叠层构成、磁道间隔、材料等,则不属此列。
根据专利法实施细则第二条第一款的规定,专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题,或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段,或者获得的不是受自然规律约束的效果,则这种解决方案不属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案,不属于专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据,通过计算机执行一种技术数据处理程序,按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理,从而获得符合自然规律的技术数据处理效果,则这种解决方案属于专利法实施细则第二条第一款所说的技术方案,属于专利保护的客体。