不正当竞争与违反竞业限制关系的初探

   〔前言〕    

    实践中竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷，而是企业与新用人单位之间的纠纷，尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知劳动者有竞业限制协议而仍雇佣的情况，原企业通常将劳动者与竞争者共同起诉。竞业禁止的目的在于保护原单位的商业秘密，防止不正当竞争。但劳动者违反禁业限制义务并比必然成立不正当竞争侵权之诉，因为《反不正当竞争法》第二条只是个原则性条款，其适用有严格的条件认定。如果没有侵犯了商业秘密或不存在《反不正当竞争法》第二章列明的其他十种具体不正当竞争行为，即使一方存在违反竞业限制义务的行为，这种情况的纠纷都很难通过不正当竞争诉讼的途径解决。      

    一、劳动者违反竞业限制约定义务的四种情形

 （1）劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，而新公司不知道该劳动者有竞业限制义务。

 （2）劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，新公司明知或应知该劳动者有竞业限制义务而仍然聘用。

 （3）劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，且侵犯了原公司的商业秘密，新公司不知道该劳动者有竞业限制义务。

 （4）原劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，并侵犯了原公司的商业秘密，新公司明知或应知该劳动者有竞业限制义务而仍然聘用。

  从诉讼类别及责任承担上看，第（1）（2）两种情况应是劳动者违反竞业限制协议引发的合同之诉，若劳动者违约，劳动者承担违约责任，新公司则根据其行为和主观过错的不同，确定其是否承担责任。后两种情况是因劳动者违约并侵害商业秘密而引发的不正当竞争侵权之诉，劳动者和新公司承担责任的基础是侵害商业秘密。根据行为人的行为特征以及主观过错不同，侵权责任承担人可能是劳动者，也可能是原劳动者与新公司承担共同侵权的连带责任。当然，上述四种情况的责任承担，在目前的劳动及不正当竞争法律规定上，责任承担的大小和范围无细化规定。只能是根据《侵权责任法》和《民法通则》关于共同侵权的规定来认定。

   二、竞业限制与商业秘密的关系

    竞业禁止的目的在于保护原单位的商业秘密，防止不正当竞争。竞业限制与商业秘密之间的关系是单向的，违反了禁业限制，并不一定侵犯了商业秘密。商业秘密保护并不以竞业限制协议的存在为前提。

   三、商业秘密与不正当竞争的关系

    产生不正当竞争之诉的情况有《反不正当竞争法》 第2章规定了11种情况， 其中侵犯商业秘密导致的不正当竞争只是所有不正当竞争诉求的其中一种情况。

    四、违反竞业限制义务与不正当竞争的关系。

    劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，且侵犯了原公司的商业秘密，引发不正当竞争侵权之诉。劳动者违反竞业限制义务到新公司就职，没有侵犯原公司商业秘密，只能是劳动合同违约之诉。在没有侵犯原公司商业秘密情况下，如果通过《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定提起不正当竞争诉求将面临驳回诉讼请求的风险。

   〔案例〕

    某电子有限公司诉张某等不正当竞争纠纷案，被告一张某，被告二医疗电子公司，被告三人力派遣公司。原告与被告签订禁业限制协议，约定张某在任职期间及离职后两年内对原告负有竞业限制义务。原告随后根据协议约定按月向其支付了竞业限制补偿金。原告与被告二医疗电子公司存在业务竞争关系。原告在禁业限制期间经过被告三的派遣到与被告二医疗电子公司有密切关系的某中科高等研究院工作。原告认为三被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，即经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。三被告共同构成对原告的不正当竞争。故请求：确认三被告构成对原告的不正当竞争；判令张某继续履行竞业限制义务；判令派遣公司结束对张某派遣、医疗电子公司结束与张某的用工关系；判令张某返还竞业限制补偿金；判令三被告连带赔偿本案调查取证费用若干元及原告经济损失若干元。

法院审理认为原告指控三被告构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争侵权的理由不足，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，驳回原告全部诉讼请求。

    五、原告以《反不正当竞争法》第2条单独作为不正当竞争之诉是否有法律依据

    《反不正当竞争法》第2条和第2章的关系理解。该法第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是对不正当竞争行为的概括性规定。《反不正当竞争法》 第2章规定了11种具体的不正当竞争行为。最高法院在案由适用说明中指出：“对于《反不正当竞争法》第2条未具体列举，也没有其他法律规范可以援引的市场交易行为，经过审理查证属于被告违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了原告的合法权益，且纠纷发生在平等主体的经营者之间，人民法院可以根据该法第2条的规定认定为不正当竞争行为。因此，对于知识产权专门法和《反不正当竞争法》第2章均没有专门规定禁止的行为，当事人起诉的，按照案由确定规则，有关案件可以直接确定为不正当竞争纠纷。” 可见，最高法院对于《反不正当竞争法》第2条可以单独作为不正当竞争诉求的请求权基础有明确阐述。

    六、以《反不正当竞争法》第2条单独作为不正当竞争之诉适用条件苛刻

虽然，最高法院对于《反不正当竞争法》第2条可以单独作为不正当竞争诉求有明确论述。但司法实践中，各地法院在个案中很难支持企业提出的竞业限制不正当竞争诉讼。因为《反不正当竞争法》 第2条与第2章相互排斥的误解至今仍有延续，这与在竞业限制不正当竞争纠纷是否需要证明商业秘密侵权的认识存在影响，因为竞业限制纠纷无法单独作为不正当竞争纠纷存在，当原企业将劳动者与新用人单位或竞争者以不正当竞争为由起诉时，基于竞业限制与商业秘密间的联系，就认为既然原企业以不正当竞争为由提出诉讼，与之相关的就只能是《反不正当竞争法》第10条规定的侵害商业秘密纠纷，因此原企业必须证明商业秘密被侵害。这就是为什么上述案例中，被告一张某即使存在违反禁业限制的情况下，被告二和被告三仍然没有被判决存在不正当竞争的原因。

   〔结语〕

目前无论是在立法上还是司法上都存在许多缺陷，我国有关劳动者到新用人单位就职后商业秘密竞业禁止的法律法规比较笼统、零散、原则，缺乏普遍性和可操作性。使得公司企业和离职后的劳动者的合法权益都得不到合理有效的维护，而离职竞业禁止的实施直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，从而也影响了人才的自由流动。反过来说，如果过分保护劳动者平等就业权和自由择业权，也会影响到原企业的商业秘密保护权益。因此，立法需要在人才的自由择业权、企业商业秘密保护、技术垄断与限制竞争之间取得一个平衡。

                               广东德城律师事务所   代昊 律师

                               2014年10月17日

                               电话：15019426418    QQ729012887