其次,依据《婚姻法》及相关司法解释,被告对原告实施的侵权行为依法构成家庭暴力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条规定,家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。原告遭受被告人身伤害的时间是离婚案件一审判决前,此时双方的婚姻关系仍处于存续状态,因此,被告对原告人身的伤害行为符合《婚姻法》家庭暴力的构成要件,其性质应当认定为家庭暴力,第二种观点在侵权性质上认定错误。
再次,家庭暴力损害赔偿之诉从属于离婚之诉,原告单独提起侵权之诉不应得到人民法院支持。依据《婚姻法》第四十六条第(三)项之规定,因家庭暴力导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十九条,在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据《婚姻法》第四十六条定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。换言之,尽管存在家庭暴力,但家庭暴力并没有导致离婚,或者尽管离婚,但离婚的原因并非家庭暴力,家庭暴力受害方无权要求损害赔偿,提起家庭暴力侵权之诉必须以家庭暴力导致离婚为前提。为此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第三十条第(一)项规定,无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。而本案原告在离婚诉讼之外另行提起人身损害赔偿之诉,将家庭暴力之诉独立于离婚诉讼之外,违背了《婚姻法》相关规定。
因此,本案原告应当在离婚案件一审增加家庭暴力赔偿请求,而不应当单独另行提起侵权之诉,其单独提起诉讼不应得到人民法院支持。
本人同意第二种观点,原因如下:本案原被告之间的人身损害赔偿纠纷属于《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整范围.该赔偿请求虽然是在婚姻关系存续期间发生,但是,人身伤害赔偿并不属于婚姻身份关系;而且,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是专门针对人身伤害赔偿的,相比起《婚姻法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》属于特别法;该司法解释是自2004年5月1日起施行,而新的《婚姻法》是2001年4月28日起实施、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》自2001年12月27日起实施,相比起《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于旧法.根据新法优于旧法、特别法优于普通法,应该使用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》.
另外,第一种观点中认为应该在离婚案件一审增加家庭暴力赔偿请求,由于此次人身伤害发生在在一审开庭后判决下达前,这个时候增加诉讼请求,本人认为程序上也欠法律依据.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定:当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。按此规定,原告在举证期限届满后增加、变更诉讼请求的,法院不应受理。因此,原告选择另案提起人身损害赔偿诉讼是合乎程序的.
退一步讲,就算法官违反程序同意了追加诉讼请求,根据第一种观点的解释:因为该家庭暴力并不是导致离婚的原因也无法获得赔偿.我们试想一下如果第一种观点成立的话,是不是在离婚判决下达之前丈夫就可以随时对妻子加以暴力而不需要承担赔偿责任呢?显然没有哪一部法律的立法原则和精神会鼓励如此暴力行为.当然,此为学术探讨,不具任何矛盾色彩.